A lei n˚ 11.441 foi regulamentada em 5 de janeiro de 2007, dando origem a dissolução extrajudicial sendo uma maneira mais fácil para a modalidade da separação. Desta forma, o Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 733 afirma que:
O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731 (BRASIL, 2015).
Por tudo isso, o divórcio judicial deve ser em verdade, uma via de exceção, reservado a situações especiais, para que com isso, se possa incentivar o acesso mais simples, rápido e direto a forma administrativa de dissolução do vínculo matrimonial.
Recentemente o divórcio passou por uma inovação, e ocorreu através da emenda Constitucional n˚ 66/2010 a qual determinou uma grande mudança, revolucionando o conceito de família dentro da sociedade brasileira, alterando a redação descrita no artigo 226, § 6˚ da Constituição Federal de 1988.
De acordo com a redação da referida lei, para a escritura ocorrer sua lavratura, se faz necessário a vontade das partes, ou seja, que estejam de acordo com a separação, a descrição dos bens comuns, a manutenção ou não do nome de casado, as obrigações futuras, e também não terem filhos menores, também os que se encontrem incapazes sendo eles do casal.
O Código de Processo Civil, em seu artigo 1.124- A, esclarece sobre o divórcio consensual da seguinte forma: “O divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
A possibilidade de divórcio extrajudicial (por cartório) foi um grande desembaraço facilitado, e resultou em redução de tempo às partes interessadas, basta que os interessados sigam corretamente as normas estabelecidas para extinguir o vínculo matrimonial.
O divórcio deve ser “consensual”, significa que necessita haver consenso entre ambos os solicitantes, não poderá ter desavenças entre o casal, ou até mesmo a discordância na partilha dos bens, caso não tenha acordo entre ambos, automaticamente terá litígio, e não será mais considerado consensual e sim litigioso.
Caso um dos cônjuges não esteja de acordo com o divórcio, o interessado na separação terá que ajuizar judicialmente uma ação de divórcio litigioso, situação na qual não será possível ocorrer em cartório, pois a modalidade de divórcio extrajudicial assim exige que ocorra acordo de vontade entres as partes.
E caso haja acordo entre ambos, mas tiverem constituído filhos menores na constância do casamento, ou até mesmo sendo os filhos incapazes, deverá assim ocorrer o divórcio de maneira litigiosa.
DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA OCORRER A LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA
De acordo o artigo 33 da Resolução n° 35 do ano de 2007, considerado como exigência dos cartórios, as partes devem apresentar os devidos documentos:
I – certidão de casamento com validade de 6 meses, conforme art. 286, §1º da CNCGJ/RJ;
II – documento de identidade oficial, CPF e informações sobre profissão e endereço dos cônjuges;
III – escritura de pacto antenupcial, caso haja.
IV – documento de identidade oficial CPF e informação sobre profissão e endereço dos filhos e certidão de casamento, caso sejam casados;
V – documento (sentença/decisão judicial) que trata de questões de guarda, visitação e alimentos dos filhos menores;
VI – Certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos, exemplo: via original da certidão negativa de ônus reais e IPTU, se for imóvel urbano.
Caso seja imóvel rural deverá apresentar além da certidão de ônus, declaração de ITR, original da certidão negativa de débitos fiscais e certificado de cadastro de imóvel rural expedido pelo INCRA.
VII – documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, exemplo: extrato bancário, documentos de veículos, entre outros.
REQUISITOS PARA OCORRER O DIVÓRCIO CONSENSUAL EXTRAJUDICIAL
Para ocorrer o divórcio consensual extrajudicial, são necessários alguns requisitos para que ocorra de maneira rápida, e eles estão descritos no artigo 733 do Código de Processo Civil:
Art. 733 O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
1º O procedimento realizado em cartório deve ser consensual, isto é, que ambas as partes estejam em pleno acordo com a dissolução do casamento. É muito importante que o casal esteja em comum acordo com divórcio e seus termos, não restando nenhuma questão ou conflito insanável e nem divergência em relação à partilha dos bens.
2º Inexistência de filhos menores ou incapazes, salvo se emancipados (antecipação da capacidade plena do menor para os atos da vida civil) ou se o casal possui filhos menores, mas a guarda, pensão e visitas já foram decidas judicialmente, será preciso apresentar o termo judicial no cartório.
3º Assistência de um advogado, para prestar o auxílio necessário ao casal e assinar o ato, podendo ser comum as partes ou um advogado para cada uma delas, o ato pode ser passível de nulidade se o mesmo não se encontrar presente (BRASIL, 2015).
O consenso ou mesmo o interesse entre os cônjuges é importante que não haja nenhum óbice, pois para a realização do divórcio extrajudicial é necessário que os cônjuges estejam em comum acordo em relação à decisão de se divorciar, bem como sobre os termos acordados.
É por esta razão que o divórcio extrajudicial é chamado de divórcio consensual, porque os cônjuges precisam estar de acordo com todas as questões que são relacionadas à extinção do matrimônio, e também como será a partilha de bens para cada um, e nos casos de regime de bens que irão definir algum tipo de comunhão patrimonial.
Outro dos requisitos é que não tenha filhos menores ou incapazes, pois conforme a legislação, para realizar o divórcio extrajudicial é necessária à ausência de filhos menores de idade ou incapazes.
O requisito sobre a questão dos filhos se dá em razão de que nos processos envolvendo menores é necessária a atuação do Ministério Público como custos legis, ou seja, estariam ali presentes como fiscais no procedimento.
Nota-se, existe quem entenda que, à lei não deveria permitir a realização do divórcio extrajudicial entre casais que possuem filhos menores ou incapazes, se já existir decisão judicial que discutiu quanto à visitação, alimentos e guarda dos filhos, o divórcio poderá ser realizado no cartório de notas, pois entende que priorize os filhos envolvidos na situação.
Desta maneira foi identificado o Provimento Corregedor Geral de Justiça nº36/2016 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que em seu §1º do art. 310 diz que:
Havendo filhos menores ou nascituro, será permitida a lavratura da escritura, desde que devidamente comprovada a prévia resolução judicial de todas as questões referentes aos mesmos (guarda, visitação e alimentos), o que deverá ficar consignado no corpo da escritura.
Observa-se ainda, o Provimento do Corregedor Geral de Justiça nº 21/2016 do Estado de São Paulo no qual menciona sobre ser necessária a comprovação prévia e judicial das questões referentes aos filhos menores:
(BRASIL, 2016) 86.2. Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores (guarda, visitas e alimento), o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de separação e divórcio consensuais.
Outro requisito para ocorrer o divórcio consensual extrajudicial é a presença e assistência obrigatória do advogado para auxiliar as partes, bem como deverá constar a sua assinatura na escritura pública. Conforme o art. 34 da Resolução n. 35 de 2007, o tabelião somente irá lavrar a escritura se houver todos os requisitos presentes.
Para haver a partilha dos bens comuns é necessário que haja o recolhimento do imposto de transmissão de bem imóvel (ITBI) e imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD), quando forem necessários, nos termos descrito na Resolução n.35 de 2007.
Com relação à pensão alimentícia entre ambos, eles podem combinar se desejam receber ou não. E a alteração do nome, se haver interesse, é possível sim fazer alteração ou também manter o sobrenome adquirido durante o matrimônio.
Quando realizado o divórcio, a escritura deverá ser averbada no Cartório de Registro Civil onde foi registrado o casamento, para que assim, sejam realizadas as devidas alterações de rotina, quais sejam: alteração do estado civil e nome.